Ⅰ. 주간 법제 동향 1. 근로기준법 일부개정법률안 ○ [의안번호 : 1456(환노위) / 발의일 : 2012. 8. 31. / 대표발의 : 강동원] - 사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에게 30일의 연차 유급휴가를 주어야 하고(현행 15일), 그 기간이 연속하여 15일 이상이 되도록 하여야 함(안 제60조 제1항). - 계속근로 연수에 따라 주어지는 가산휴가를 포함한 총 휴가 일수 한도를 현행 25일에서 50일로 함(안 제60조 제4항). - 사용자는 사용하지 아니하여 소멸된 연차휴가에 대하여 통상임금 또는 평균임금에 해당하는 금액을 보상하여야 함(안 제60조 제7항 단서 삭제, 제60조 제8항 신설). ○ [의안번호 : 1513(환노위) / 발의일 : 2012. 9. 3. / 대표발의 : 은수미] - 상시적인 업무에 대해서는 다른 법률이 정하고 있는 경우를 제외하고는 근로자를 간접고용을 할 수 없고, 사용자가 이에 위반한 경우에는 해당 근로자를 직접 고용한 것으로 함(안 제9조 제2항, 제3항 신설). ‣ ‘간접고용’이란 도급, 위탁, 용역 등 명칭에도 불구하고 제3자를 매개로하여 근로자를 사용하는 고용형태를 말함(안 제2조 제1항 제9호 신설). - 도급에 따른 사업의 전부 또는 일부가 위탁업체의 변경 등에 의해 이전되는 경우, 해당 근로자에 대한 권리 또는 의무는 사업이전에 따라 변경된 하수급인에게 승계되도록 함(안 제23조의2 신설). ○ [의안번호 : 1510(환노위) / 발의일 : 2012. 9. 3. / 대표발의 : 이목희] - 근기법상 근로자 개념에 ‘독립사업자 형태로 특정 사업주의 사업에 필요한 노무 또는 서비스를 직접ㆍ상시적으로 제공하고 이의 대가를 받아 생활하는 자’ 를 포함함(안 제2조 제1항 제1호). ‣ 특수형태 종사자를 근기법상 근로자 개념에 포함하려는 것임. - 제2조 제1항 제1호에 따른 근로자의 인정 여부를 심의하기 위하여 중앙노동위원회 산하에 ‘근로자인정심의위원회를 신설’(안 제12조의2 신설). ○ [의안번호 : 1544(환노위) / 발의일 : 2012. 9. 4. / 대표발의 : 이완영] - 1주간의 근로시간 규정의 “1주”의 의미는 ‘휴일을 포함한 7일’ 이라고 규정하여 제53조에 따른 연장근로에 휴일근로가 포함되도록 함(안 제50조 제1항). ‣ 단, 일시적인 업무량 증가 등 고용노동부령으로 정하는 사유가 있어 사용자가 근로자대표와 서면으로 합의하고 미리 고용노동부장관에게 신고할 경우에는 1주간에 20시간을 넘지 않는 한도에서 근로시간을 연장할 수 있음(안 제53조 제3항 신설). - 탄력적 근로시간제의 단위기간을 2주 및 3개월에서 1개월 및 1년으로 하되, 1년 단위의 탄력적 근로시간제의 연속근로일을 12일로 제한하고, 단위기간이 3개월 이상인 탄력적 근로시간제의 경우 특정일의 소정근로시간 한도를 10시간으로 제한함(안 제51조). - 사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 연장·야간·휴일근로 등에 임금을 지급하는 대신 근로자에게 휴가를 사용하게 할 수 있음(안 제57조 신설). ‣ ‘근로시간저축휴가제’를 도입하려는 것임. 2. 노동조합 및 노동관계조정법 일부개정법률안 의안번호 : 1589(환노위) / 발의일 : 2012. 9. 6. / 대표발의 : 김경협 ○ 주요 내용 - 노조법상의 “근로자” 정의에 ‘자신이 아닌 다른 자의 업무를 위하여 노무를 제공하고 해당 사업주 또는 노무수령자로부터 대가를 받아 생활하는 자’와 ‘일시적인 실업상태에 있거나 구직중인 자’, ‘이 법에 따른 단결 보호의 필요성이 있어 대통령령으로 정하는 자’를 추가함(안 제2조 제1호). - 노조법상의 “사용자” 정의에 ‘당해 노동조합의 상대방 지위를 인정할 수 있거나 근로자의 근로조건에 대하여 실질적인 지배력 있는 자’를 추가함(안 제2조 제2호). - ‘노조전임자에 대한 급여 지급 금지 규정’, ‘근로시간면제제도’, ‘복수노조 교섭창구단일화 절차’를 폐지함(안 제24조 제2항부터 제5항까지, 제24조의2, 제27조 삭제). - 쟁의행위에 참가하지 않은 자에 조업을 허용하는 부분적 직장폐쇄를 금지하고, 직장폐쇄를 이유로 노조와 근로자의 사업장 내 노조활동 및 쟁의행위를 방해할 수 없음(안 제46조). 3. 직업안정법 일부개정법률안 의안번호 : 1588(환노위) / 발의일 : 2012. 9. 5. / 대표발의 : 은수미 ○ 주요 내용 - ‘근로자공급사업’에 따라 근로자를 공급받는 자가 이 법의 규정에 위반된 근로자 공급을 받은 경우에는 공급대상이 되는 근로자를 직접 고용한 것으로 보고, 이 경우 해당 근로자의 근로조건은 해당 사업 또는 사업장에 적용되는 취업규칙, 단체협약 등에 의한 근로조건으로 하는 것을 기준으로 함(안 제33조의2). 4. 공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 일부개정법률안 의안번호 : 1620(환노위) / 발의일 : 2012. 9. 6. / 대표발의 : 이상규 ○ 주요 내용 - 공무원의 정치활동 제한을 ‘공무원의 지위를 이용하여 정치활동을 하는 경우’와 ‘상시 업무의 주된 내용이 선거에 영향을 미칠 수 있는 공무원의 경우’로 한정함(안 제4조). 5. 청년고용촉진 특별법 일부개정법률안 의안번호 : 1587(환노위) / 발의일 : 2012. 9. 5. / 대표발의 : 장하나 ○ 주요 내용 - 공공기관 및 지방공기업은 매년 정원의 3% 이상씩 청년 미취업자 고용하여야 함(안 제5조 제1항). - 민간기업 중 상시 근로자 수가 300명 이상이거나 직전 3개 사업연도 편균 매출액이 1천억원 이상인 기업의 사업주는 매년 산시 근로자 수의 3% 이상씩 청년 미취업자를 고용하여야 하고, 이에 미달하는 사업자에게는 ‘청년 미취업자 고용 의무 부담금’을 부과·징수함(안 제5조2, 제5조의4 신설). ※ 이 법의 유효기간을 2013년 12월 31일에서 2017년 12월 31일까지로 연장하는 내용도 담고 있음(법률 제7185호 청년실업해소특별법 부칙 제2항). 6. 고용보험법 일부개정법률안 의안번호 : 1545(환노위) / 발의일 : 2012. 9. 4. / 대표발의 : 이완영 ○ 주요 내용 - 고용노동부장관은 사업주가 경영악화로 무급휴업 또는 무급휴직 등의 조치를 실시하는 경우 근로자에게 필요한 지원을 할 수 있음(안 제21조 제1항). 7. 구직서류 반환 등 채용절차의 공정화에 관한 법률안 의안번호 : 1543(환노위) / 발의일 : 2012. 9. 4. / 대표발의 : 신계륜 ○ 주요 내용 - 사용자는 채용대상자가 확정된 날부터 14일 이내에 구직자가 채용서류의 반환을 요청하는 경우에는 청구한 날부터 14일 이내에 이를 반환하여야 하고, 그 비용은 사용자가 부담함(안 제14조). 8. 산업재해보상법 일부개정법률안 의안번호 : 1520(환노위) / 발의일 : 2012. 9. 4. / 대표발의 : 문대성 ○ 주요 내용 - 통상적인 경로와 방법으로 출퇴근 중 발생한 사고를 업무상 재해로 인정함(안 제37조 제1항 제1호).     Ⅲ. 주간 판례 동향 1. 골프장 캐디는 근로기준법상 근로자가 아니므로 ‘경기도우미 자치규약’을 취업규칙으로 볼 수 없고, 캐디들에게 단체협약상의 정년규정이 적용될 수도 없다(수원지법 2012.8.10. 2009가합5899). 1. 사실관계 ○ 경기도우미 자치규약의 정년(42세) 도달을 이유로 근무에서 배제된 골프장 캐디들이 골프장을 상대로 자신들은 근기법상 근로자이므로 단체협약에서 정한 정년(55세)이 도달하기 전에 자신들을 해고한 것은 무효라는 소송을 제기함. - 2002.6.24. 설립된 골프장 노동조합의 규약에는 ‘캐디들도 구성원으로 한다’고 규정되어 있고, 2003.2.8. 체결되고 2년마다 자동갱신되어 현재까지 효력이 있는 단체협약에서는 조합원의 정년을 만 55세로 정하고 있음. - 반면, 골프장은 2002.10.1. 캐디마스터 및 그 관리하의 팀장들과 ’경기도우미 자치운영위원회‘에게 경기도우미 선발‧소개 업무를 위탁하는 계약을 체결하였고, 2004.1.16. 위 자치운영위원회의 ’경기도우미 자치규약‘이 개정되면서 경비보조원의 정년을 47세에서 42세로 정하였음. ※ 청구인 캐디들은 2004.7.1. 골프장이 용역업체와 골프경기도우미 업무를 위탁하는 업무위탁계약체결하자 이에 반발하여 파업을 하였다가 합의로 업무복귀를 하면서 용역업체와는 다른 별도의 자지회에 소속되어 근무하다가 자치규약의 정년에 도달했다는 이유로 근무가 배제된 상태임. ○ 캐디들은 자신들은 근기법상 근로자이고 경기도우미 자치규약은 취업규칙에 해당하는데 자치규약의 정년규정은 단체협약에 반하여 무효이므로 자치규약에서 정한 정년에 도달하였음을 이유로 한 해고는 무효라고 주장함. - 캐디들은 예비적 청구로 자신들이 근기법상 근로자가 아니더라도 노조법상 근로자의 지위에 있으므로 단체협약에서 정한 정년을 보장해야 한다고 주장함. ○ 골프장은 캐디들은 근로자가 아니므로 단체협약의 정년규정이 적용될 수 없고, 경기도우미 자치규약을 취업규칙으로 볼 수도 없다고 주장함. ※ 현재 이 사건은 원고(캐디)의 패소로 2012.8.30. 항소장이 제출된 상태임.   2. 판결요지 ○ 다음과 같은 이유로 이 사건 골프장의 캐디들을 근기법상 근로자에 해당한다고 보기 어렵고, 따라서 근기법상 근로자들이 아닌 경기보조원의 업무 수행 규칙을 정한 이 사건 자치규약을 들어 취업규칙이라고 하기는 어려움. - 경기보조원들이 골프장의 모집에 응하여 선발되기는 하지만, 선발된 경기보조원들과 사용자 사이에 근로계약‧고용계약 등의 노무공급계약으로 볼 만한 구체적 합의가 없고, 경기보조업무가 골프장 시설운영에 필요불가결한 것도 아님. - 경기보조원은 근로소득세를 납부하고 있지 않고, 사용자는 경기보조원들에 대하여 노무공급계약상의 성실의무 위반 등을 이유로 징계 등을 할 수 없음. - 경기보조원은 이용객으로부터 캐디피를 수령하고 있을 뿐 골프장으로부터 어떠한 금전적 대가도 받고 있지 않고, 경기보조원이 자신의 귀책사유 없이 용역 제공을 할 수 없게 되더라도 골프장이 이를 전혀 보상하지 않음. - 경기보조원은 골프장의 지휘‧감독을 거의 받지 않고, 골프장 직원의 지시‧감독도 다수의 시설이용자의 이해를 조정하기 위한 경기속도 조정에 관한 사항 정도일 뿐임. ○ 이 사건 단체협약상 정년 규정은 근기법상 근로자에 해당하는 자들을 대상으로 한 것으로 보이는바, 근기법상 근로자로 볼 수 없는 캐디들에게는 적용되지 않음. - 정년은 사용자와 근로계약을 체결한 근기법상 근로자에 해당하는 자를 전제로 한 개념인데 캐디들은 근기법상 근로자가 아님. - 사용자는 단체협약 체결당시 캐디들의 근로자성을 부정하는 입장이었는데 노조가 사용자 의사와는 상관없이 캐디들에게 조합원 자격을 부여하고 단체협약을 체결한 것이어서 단체협약상의 문구만을 가지고 캐디들의 정년도 55세로 하기로 의사 합치가 있었다고 인정하기는 어려움. - 이 사건 노조와 같이 근기법상 근로자인 자와 아닌 자가 혼재되어 있는 노동조합의 경우에는 사용자와 체결한 단체협약을 근로관계의 성립을 전제로 하는 규정과 그렇지 않은 규정을 구분하여 그 적용범위를 달리 해석하는 것도 가능함. ○ 캐디들은 근로기준법상 근로자가 아니어서 단체협약상의 정년 규정이 적용되지 않고, 이와 같은 판단은 캐디들이 노조법상 근로자 지위에 있는지 여부에 따라 그 결론이 달라지는 것은 아니므로 노조법상 근로자인지는 살펴볼 필요가 없음.   3. 검토 ○ 골프장 캐디의 근로자성과 관련하여 최근 법원에서 상반된 판시가 계속되고 있어 논란이 되고 있음. - 근로기준법상 근로자에 해당하는지와 관련하여 판례가 실질관계를 기준으로 판단하는 특성상 사실관계 차이에 따라 사업장 마다 다른 결과가 가능하지만 최근에는 사실관계가 비슷한 사안에 대하여도 다른 판시를 하고 있어 혼란을 초래함. ○ 본 판결에서는 캐디들의 근기법상 근로자가 아니므로 캐디들의 자취규약을 취업규칙으로 볼 수 없고, 근로자를 전제로 한 단체협약상의 정년규정도 적용될 수 없다고 함. - 사안에서 캐디들이 골프장의 지배개입을 거의 받지 않아 종속성을 인정할 수 없다는 점이 캐디들의 근기법상 근로자성을 부정하는 주요 요건으로 고려되었음. - 이와 반대로 최근에 캐디들의 근기법상 근로자, 노조법상 근로자 지위를 인정하고(서울고법 2011.7.5. 2010누22315 등), 캐디들의 자치규약을 취업규칙으로 인정한 판례가 있었음(서울행법 2010.6.11. 2009구합33355). • 서울고법 2011.9.2. 2010누22308 이 사건 골프장의 경기보조원들은 원고 회사의 구체적인 지휘, 감독에 따라 자신들의 노무제공을 하고 있고, 업무수행과정에 원고 회사가 관여하는 정도가 커서 경기보조원들의 원고 회사에 대한 업무의 종속성이 상당하며, 특히 경기보조원들의 캐디피 수입은 원고 회사에 의하여 상당한 영향을 받고 있으므로 경기보조원 스스로 독립하여 자신의 위험과 계산으로 사업을 영위할 수 있는 독립사업자성의 징표가 미흡하다. 설령 이 사건 골프장의 경기보조원들과 원고 회사 사이에 묵시적인 근로계약 관계를 인정할 수 없다고 하더라도, 위 경기보조원들은 자신들의 노무제공의 대가인 캐디피만으로 생활하는 자로서 노조법 제2조제1호에서 말하는 ‘기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자’에 해당한다고 할 수 있다. ○ 2006년에 근로자성 판단기준을 완화하여 제시한 대법원 판결을 기점으로 그 이전의 판례들은 캐디의 근로자성을 대부분 부정하였으나, 그 이후에 판례에서는 근로자성을 인정하는 경우가 많았음. • 대법 2006.12.7. 2004다29736 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지위.감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품.원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적.사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은, 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다. ※ 근로자성을 인정하기 위한 종속관계에 있는지와 관련하여 과거 판례(대법 1994.12.9. 94다22859)가 ‘구체적‧개별적 지휘 감독’을 요하던 것을 ‘상당한 지휘‧감독’으로 완화하였고, 근로소득세를 납부하는지 등을 근로자성 판단에서 있어 부차적인 고려사항으로 함. - 즉 최근의 캐디의 근로자성과 관련한 하급심 판결의 혼란이 초래된 것은 법원이 대법원이 2006년도에 제시한 근로자성 판단기준을 적용하면서 법원간의 해석에 차이에서 비롯된 것으로 보임. ※ 2006년도에 바뀐 대법원의 근로자성 판단 기준을 토대로 판결하면서도 캐디의 근기법상 근로자성과 노조법상 근로자성을 부정한 판례가 있었음(서울행법 2011.12.08. 2011구합7045). <끝>